Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 2004-04-27, II AKzw 231/04; Publ. Krakowskie Zeszyty Sądowe rok 2004, Nr 5, poz. 31, str. 18
TEZA
Stwierdzenie bezskuteczności próby ściągnięcia grzywny, poprzedzające wydanie zarządzenia o wykonaniu zastępczej kary pozbawienia wolności, należy opierać na protokole komornika zgodnym z wymogami art. 809 KPC. Brak tego protokołu wyklucza podjęcie decyzji o wykonaniu kary zastępczej. Warunku tego nie zastępuje przypuszczenie, że skazany nie będzie dysponował majątkiem nadającym się do egzekucji z powodu wielości egzekucji przeciw niemu skierowanych.
Komentarz do tego orzeczenia autorów Krakowskich Zeszytów Sądowych
Postanowienie o wykonaniu kary zastępczej uchylono, a sprawę skierowano do ponownego rozpoznania w I instancji. Cytowany pogląd wzbudził wśród nas kontrowersje jako zbyt formalistyczny, nieuwzględniający nadrzędnej zasady swobodnej oceny dowodów. Zbędne bowiem byłoby kierować polecenie egzekucyjne i ponosić koszty czynności komornika, gdy z góry wiadomo, że egzekucja będzie bezskuteczna, choćby to wynikało z wyników innych egzekucji. Nie ma obawy o krzywdę skazanego, gdyż może on uniknąć kary zastępczej spłacając grzywnę, jeśli ma majątek, który sąd ignoruje, a ewentualnie może odwołać się od zarządzenia wykonania kary zastępczej, gdyby było pochopne. Jeśli ma płacić grzywnę, nie płaci jej i nie ma środków, by ją spłacić, po cóż odwlekać wykonanie kary, byle otrzymać jeszcze jeden dokument urzędowy, którego fasadowa rola będzie oczywista. Takie jest nasze rozumienie odnośnego fragmentu art. 46 § 1 KKW
Przeczytaj również tezy do art. 46 k.k.w. w Komentarzu K.Postulskiego i Z.Hołdy.
Na forum sędziów RP jest niemal identyczny temat (zbiegiem okoliczności). Z wypowiedzi w nim zawartych wynika, że orzeczenie o p.s.u. nie stoi na przeszkodzie wszczęcia i prowadzenia egzekucji komorniczej.
Np. cytat z jednego z sędziów wykonaczych:
ja niczego nie uchylałbym, bo zamiana grzywny na pracę nie oznacza, że nie możesz egzekwować, o ile spełnione są przesłanki z art. 44 kkw. Co więcej, treść art. 46 kkw przekonuje, że pomimo orzeczenia pracy grzywnę możesz zamienić na zastępczą od razu. Wskazuje na to zapis "nie podejmie orzeczonej zastępczej formy jej wykonania".
Jeszcze inna wypowiedź innego sędziego wykonawczego w tym temacie
ja nie uchylam psu, tylko kieruję na posiedzenie co do kzpw. Na to posiedzenie zlecam wywiad kuratora, z którego w 99,9 % przypadków wynika mi, że egzekucja byłaby w sposób oczywisty bezskuteczna. Wydaję postanowienie o kzpw i mniej więcej 60 % przypadków biegnie odpracować psu. Z reszty prawie wszyscy płacą grzywnę w dniu ich zatrzymania przez policję do odbycia kary. Siedzieć idą pojedyńcze przypadki.
Inny sędzia wypowiadający się w tym topicu z kolei stoi na stanowisku, że:
Co do art 46 kkw to bym się nie zgodził, że bez egzekucji można orzec kpw bo sformułowanie "i nie można jej ściągnąć w drodze egzekucji" zwłaszcza spójnik "i" to wyklucza.
Tak więc jeszcze raz potwierdza się, co sąd, to zwyczaj
Pozdrawiam.